Índice
2. Fontes principais do
direito administrativo
2.1. Classificação das Fontes do Direito
2.2. Considerações prévias sobre as fontes do direito
administrativo
2.3. Fontes de direito administrativo
Direito Administrativo é
o ramo do direito público que trata de princípios e regras que disciplinam a
função administrativa e que abrange entes, órgãos, agentes e actividades
desempenhadas pela Administração Pública na consecução do interesse público. O
presente trabalho visa abordar conteúdos sobre as fontes principais do direito
administrativo, pois as fontes indicam a origem/procedência da s
normas e princípios de Direito Administrativo. Assim, constituem todos os elementos, de onde surgem normas de direito administrativo, compreendendo quaisquer manifestações, escritas ou
não, que surtam efeitos jurídico administrativos.
·
Fontes principais do direito administrativo.
·
Classificar as fontes do direito;
·
Apresentar
considerações prévias sobre as fontes do direito
administrativo;
·
Desrever as principais fontes de direito administrativo.
Para fazer face a realização do
trabalho foi necessário a consulta de fontes de modo a adquirir informações que
versam sobre o conteúdo em estudo.
As tais fontes incluem manuais físicos que se referem a livros e trabalhos
realizados anteriormente e manuais electrónicos adquiridos por via da internet
e os seus respectivos indicadores estão presentes na última página do trabalho,
onde estão pontuados como referências.
2.
Fontes principais do direito administrativo
Pois bem, para iniciarmos, o Estudo
das Fontes do Direito, é importante definir o que é fonte do direito. Fonte do
Direito é de onde provêm o direito, a origem, nascente, motivação, a causa das
várias manifestações do direito.
Nas palavras de Miguel Reale (2003),
Fontes do Direito são “processos ou meios em virtude dos quais as regras
jurídicas se positivam com legítima força obrigatória”.
Já para Hans Kelsen
(2009) é “o fundamento de validade da norma jurídica, decorre de uma norma
superior, válida.”
2.1. Classificação das Fontes do Direito
Diante disso, classifica-se as
fontes do direito em fontes históricas, materiais e formais.
Para Paulo Nader e Pablo Stolze as
fontes históricas são fontes do Direito. Segundo Paulo Nader (2004) as fontes
históricas são “conjuntos de fatos ou elementos das modernas instituições
jurídicas: á época, local, as razões que determinaram a sua formação”. Em
contrapartida Miguel Reale (2003), não considera as fontes históricas como
fontes do direito, pois trata-se de um estudo filosófico e sociológico dos
motivos éticos ou dos fatos económicos, estudo de outra ciência. Todavia, o
estudo deste artigo irá se concentrar nas fontes materiais e formais do
direito.
As fontes materiais do Direito são
todas as autoridade, pessoas, grupos e situações que influenciam na
criação do direito em determinada sociedade. Ou seja, fonte material é aquilo
que acontece no âmbito social, nas relações comunitárias, familiares,
religiosas, políticas, que servem de fundamento para a formação do Direito.
Assim, fonte material é de ONDE vem o direito (GARCIA 2015).
Por outro lado, as fontes formais, o
meio pelo qual as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. São,
portanto, os canais por onde se manifestam as fontes materiais (GARCIA 2015).
2.2. Considerações
prévias sobre as fontes do direito administrativo
O direito
administrativo tem, em geral, as mesmas espécies de fontes que a
generalidade dos outros ramos do direito, aplicando-se-lhe os
mesmos princípios que, cientificamente, se construam, em geral, em
sede da teoria nomocrática.
Mas, tudo isto, sem prejuízo de, por
um lado, como é frequente em outros sectores da normatividade, se dever constatar especialidades,
com significado no regime das fontes (com influência no campo da determinação
das normas aplicáveis e do sentido a atribuir-lhes).
E, por outro, depararmos aqui
com tipos de fontes com especial importância, como acontece com os princípios
de aplicação à actividade administrativa em geral, em gestão pública ou em
gestão privada (direito privado administrativizado), hoje constitucionalizados.
Estes princípios assumem um mesmo valor jurídico, por força da lei e da
existência de vastos poderes discricionários em muitas matérias).
E tem, mesmo, de se acrescentar
a importância de certos tipos de fontes específicas, como acontece com as
praxes administrativas e de práticas interpretativas correntes, não só
obrigando à fundamentação das soluções deferentes como preenchendo a
densificação da cláusula geral de autorização de poderes delegados em
imediatos inferiores hierárquicos, adjuntos ou substitutos.
E não pode esquecer-se a especial
quantidade e portanto importância da multiplicidade, por vezes escalonada,
de regulamentos, mas também as directivas internas e pareceres
ou recomendações, designadamente do Provedor de Justiça e deliberações de
Entidades Independentes.
Além disso, realce-se o facto de
estarmos perante uma área do direito que vive não apenas de normas
verticais, que tratam directamente matérias como o ambiente, directamente
aplicáveis, em termos imperativos ou subsidiariamente, mas também
de normas de direito judiciário e processual, o Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais e Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o
que significa que, nos termos dos critérios distintivos tradicionais, é
enformado por normas quer de natureza orgânica, quer substantivas, quer
processuais, e cujas fontes e seus regimes jurídicos diversos adquirem
relevo maior ou menor, mas que importa destacar e situar.
Iremos debruçar-nos sobre as principais
e mais correntes, que interessam mais ao dia a dia do direito
administrativo. Não nos referiremos aqui nem aos contractos, que
têm força normativa entre as partes, nem aos actos administrativos,
que são decisões individuais e concretas proferidas unilateralmente pela
Administração Pública que, também, a vinculam nos seus termos e da lei em face
dos seus destinatários.
Leis são preceitos (normas de conduta) normalmente de carácter
geral e abstracto, ou seja, voltam- se “a todos os membros da colectividade”.
Sendo esta a fonte mais importante para o nosso ordenamento jurídico. Podendo
se classificar em Lei em sentido amplo: que é uma referência genérica que
atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao decreto e em Lei em
sentido estrito: Emanada do poder legislativo no âmbito de sua competência –
lei ordinária, lei complementar e lei delegada (Garcia, 2015).
Além disso, no entendimento de Hans Kelsen (2009) as
leis podem se dividir quanto a sua hierarquia em:
a) Leis
Constitucionais: São as
normas mais importantes do ordenamento jurídico nacional, sendo o fundamento de
validade das demais normas de Direito, limitando o poder, organizando o Estado
e definindo os direitos e garantias fundamentais;
b) Leis
Infraconstitucionais: são aquelas
previstas no art.59 da CF, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis
delegadas e as medidas provisórias são hierarquicamente inferiores, devendo,
por isso, ser produzidas de acordo com o devido processo legislativo, bem como
ter o seu conteúdo em consonância com a Constituição;
c) Tratados e
convenções internacionais: Os tratados
provêm de acordos firmados entre as vontades dos Estados, e as convenções
através de organismos internacionais.
Já os costumes consistem na prática de uma determinada
forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da
comunidade. A doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos para a
caracterização do costume jurídico. O elemento objectivo corresponde à prática,
universal, de uma determinada forma de conduta. O elemento subjectivo consiste
no consenso, na convicção da necessidade social daquela prática. (Garcia, 2015,
citando a teoria da convicção jurídica de Savigny).
Com relação a lei, três são as espécies de costumes:
secundum legem, praeter legem e contra legem. O costume secundum legem está
previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória, Ex.: art. 13 do cc.
O costume é praeter legem quando se
reveste de carácter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos, preenchendo
lacunas, Ex.: Parar para um pedestre atravessar onde não existe faixa de
segurança é um costume em diversas cidades e ainda que não possua lei é por
todos condutores observado.
O costume contra legem é aquele que
se forma em sentido contrário ao da lei. Embora não revogue a lei pode fazer
com que ela entre em desuso, Ex.: a função natural do cheque é ser um meio de
pagamento a vista. Entretanto, muitas pessoas vêm, reiteradamente, emitindo-o
não como uma mera ordem de pagamento, mas como garantia de dívida, para
desconto futuro. (Garcia, 2015).
2.3.3.
Princípios
gerais do direito
São ideias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao
ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem
válidos. Logo, tratam-se de preceitos essenciais, que fundamentam o Direito ou
certos ramos do Direito, sendo o entendimento actual de que os princípios
gerais do direito possuem força normativa, Ex. principio da dignidade da pessoa
humana.
2.3.4. Jurisprudência
A jurisprudência pode ser entendida como o conjunto de
decisões uniformes e constantes dos tribunais, proferidas para a solução
judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes, não vinculam julgadores
mas serve como orientação para o julgamento. Há aqui uma corrente que embora
reconheça a importância da jurisprudência entende que esta não é fonte do
direito uma vez que ao juiz cabe julgar de acordo com a lei, não podendo,
portanto, criar o direito (Orlando Gomes, 2014).
Entretanto, outra corrente entende que a actividade
jurisprudencial é fonte do direito consuetudinário uma vez que a uniformização
de entendimento positiva o “costume judiciário” (Maria Helena Diniz, 2008).
Esta fonte do direito, no Brasil vem ganhando força pois a
jurisprudência exerce o importante papel de actualizar as disposições legais
tornando-as compatíveis com a evolução social.
Por fim, conclui-se que
as Fontes do Direito são de suma importância para a aplicação do direito no
caso em concreto, sendo a Lei insuficiente, é possível a busca de outras fontes
para a solução do caso. Em poucas
palavras as fontes principais do direito administrativo são os
preceitos normativos do ordenamento jurídico, sejam eles decorrentes de regras
ou princípios, contidos na Constituição, nas leis e em actos normativos
editados pelo Poder Executivo para a fiel execução da lei, a jurisprudência,
isto é, reunião de diversos julgados num mesmo sentido. Se houver Súmula Vinculante,
a jurisprudência será fonte primária e vinculante da Administração Pública, a
doutrina: produção científica da área expressa em artigos, pareceres e livros,
que são utilizados como fontes para elaboração de enunciados normativos, actos
administrativos ou sentenças judiciais e os costumes ou a praxe administrativa
da repartição pública.
·
Diniz, Maria Helena (2008). Compêndio de
introdução à ciência do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva. p. 283-284.
·
Garcia, Gustavo Filipe Barbosa (2015). Introdução
ao estudo do direito: teoria geral do direito – 3. ed. rev. e actual. Rio
de Janeiro: Forense: São Paulo: Método.
·
Gomes, Orlando (2007). Introdução ao direito
civil. 19. ed. rev., actual. e aum. por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos
de Brito. Rio de Janeiro: Forense. p. 43.
·
Gomes, Orlando (2014). Introdução ao Direito
Civil. Rio de Janeiro: Forense.
·
Kelsen, Hans (2009). Teoria Pura do Direito.
8.ed. São Paulo: Martins fontes.
·
Nader, Paulo (2004). Introdução ao estudo do
direito, 24 ed. actual. Rio de Janeiro: Forense.
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